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网络共同犯罪的刑法应对及完善思路

时间:2018-01-04 22:24:20  来源:互联网整理  作者:匿名  TAG:

  以计算机和网络技术为先导的信息革命使互联网技术得到发展,特别是QQ、微信、支付宝等平台的出现,使网络成为人们生活中必不可少的一部分。犯罪分子依托网络空间的“虚拟性”和“隐蔽性”进行犯罪活动,给社会公共秩序造成了一定的混乱,对我国刑法理论也造成了一定的冲击。目前的共同犯罪理论已经不能适应网络共同犯罪的发展,因此,我们有必要对网络共同犯罪进行专门的研究,以探索出其法律应对策略。

  一、网络共同犯罪及其特征分析

  (一)网络共同犯罪的概念

  共同犯罪,是指二人及以上共同实施的,且具有共同故意的犯罪。网络共同犯罪是共同犯罪在网络中的延伸,在客观、主体、主观方面仍然与传统的共同犯罪一致。但在客体上,学术界尚有争议。主要分为广义说和狭义说。广义说将所有利用互联网犯罪的行为都纳入到了网络共同犯罪的范畴之中,认为无论是在网络空间中或非网络空间中,只要是两人以上利用计算机和网络技术在网络上实施的共同故意犯罪行为,都属于网络共同犯罪 [1 ]。而狭义说则把网络共同犯罪限定为利用网络实施的,且必须是在网络空间中实施的共同犯罪行为 [2 ]。笔者更赞成狭义说。广义说既包括狭义说所描述的行为,还包括以网络为载体而进行的传统犯罪行为,后一种行为本质上其实是传统犯罪在新领域的延伸,仍然可以用传统犯罪的范畴统摄。因此,广义说增加了我们对网络共同犯罪研究的重復性和复杂性,狭义说所涵盖的才是网络共同犯罪的症结所在。

  (二)网络共同犯罪的特殊性

  1.犯罪地点的跨地区性。网络的虚拟性和无边界性,使网络犯罪所依存的空间领域从有形的领域转变为无形的领域。这种变化使共同犯罪的行为人获得了更为广阔的空间和更为充足的便利条件,使其在实施犯罪活动时减少了对特定的时间和空间的要求,进而使犯罪成本不断降低。因此,近年来,网络犯罪的数量呈现迅猛增加的趋势。网络犯罪的地点除了被害人、被告人、犯罪嫌疑人和服务器三方所在地外,还包括网络犯罪行为的开始地、流转地、结束地,网络犯罪结果实际发生地及犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等,犯罪地的跨区域性十分明显 [3 ]。

  2.犯罪行为的模糊性。网络共同犯罪和传统犯罪在行为方式上有着很大的区别,主要体现在前者有更高的技术要求,但在物理外观上,两者却往往难以区分。发生在传统空间中的共同犯罪行为在实行行为和帮助行为的认定上一般都比较容易,而计算机网络空间中的犯罪行为往往表现为攻击性指令程序,难以辨认程序背后真正的操作者 [4 ]。在网络共同犯罪中,各共同犯罪的行为人都是以网络为平台,通过输入数字、符号、代码等信息完成其犯罪行为的,这种行为模式使行为人的分工模糊不清,各个环节的行为对结果产生作用的大小也无法准确地得到衡量。

  3.犯罪主体的不确定性。一方面,网络共同犯罪中的犯罪主体之间的意思联络比较复杂。网络共同犯罪有可能发生在两个互相熟悉的主体之间,事先进行了串通、预谋。也可能发生在两个陌生人之间,他们在网络空间中产生共同犯罪的故意,然后进一步相互配合,共同实施了网络犯罪。另一方面,网络共同犯罪中的犯罪主体身份和年龄也难以确定。在网络空间中,各共同犯罪参与者的身份都表现为一定的电子信息代码,使各自的真实身份处于隐匿状态,各参与者无法明知对方的身份。对方很可能是一些未达刑事责任年龄的主体,当行为人主观上并不明知对方身份、年龄,而与其共同实施了网络犯罪,行为人是否成立共同犯罪,是值得我们探讨的。

  二、网络共同犯罪的认定

  (一)网络共同正犯

  在我国的刑法理论中,根据各参与者在犯罪中所起作用的大小,共同犯罪的类型主要可以划分为实行犯、教唆犯、帮助犯。共同实行犯,有时又被称为共同正犯,是指两个及以上的犯罪行为人共同故意的实施犯罪的行为 [5 ]。可以看出,共同正犯主要有两个构成要素:主观上要求犯罪行为人具有共同故意,客观上要求犯罪行为人实施了共同的实行行为。网络共同犯罪作为共同犯罪的一种,网络共同正犯也必须具备这两个构成要素。因此,笔者在下文主要就这两个方面的问题进行讨论。

  1.主观要素:共同实行故意之认定。所谓共同犯罪故意,是指各共同犯罪人经过意思联络,明知该共同犯罪行为具有社会危害性,仍然决意参与,并希望或者放任危害结果发生的心理态度 [6 ]。首先,行为人要对共同犯罪的行为人明知。明知共同犯罪的行为人的存在及其身份,才能对行为人产生心理上的帮助和促进,才能对认定行为人有网络共同犯罪的故意。其次,行为人要对共同犯罪意志有认识,即共同犯罪的参与者都有希望或者放任危害结果发生的主观心理。这种共同意志主要体现为行为人之间的意思联络行为。而网络共同犯罪人达成意思联络的方式一般是通过某些电子通讯工具进行的,大多使用暗语,意思内容含糊,这就对判定其共同故意产生了困难。最后,行为人要对共同犯罪行为的危害结果有认识。共同犯罪行为人应当能够认识到其共同行为的性质及其行为后果。当然,这里的认识可以表现为概括认识,不需要认识到具体的危害结果。

  2.客观要素:共同实行行为之认定。要认定共同实行行为,主要从以下几个方面着手:首先,各行为人实施的必须都是犯罪行为。虽然网络共同犯罪的犯罪行为有其特殊性,但是这个犯罪行为必须是刑法意义上的犯罪行为。其次,各个共同犯罪的行为能够形成一个相互配合的统一犯罪活动整体。网络的虚拟性增加了网络共同犯罪中分工合作的认定难度。笔者认为,网络共同犯罪中的分工合作主要分为两种形式:一是各行为人分别单独构成相对独立的危害结果。即“100%+100%”的模式,危害行为之间各自独立,共同组成了整个危害结果。二是各行为人之间的犯罪行为彼此依存、缺一不可。即“50%+50%”的模式,行为人之间相互依存、密切联系,缺少其中的任何一个行为,都无法成立刑法中所规定的危害结果。在这种模式之下,行为人之间的行为不是独立的,需要彼此之间的相互配合才能完成整个网络共同犯罪。

  (二)网络教唆犯

  教唆行为是使原本没有犯罪意图的人产生犯罪意图,或者使本来意志不坚定的犯罪意图更加坚定的行为。网络教唆犯由于具有虚拟性、隐匿性的特点,在教唆的方式上与传统犯罪具有很大的区别。网络教唆犯采用的教唆方式包括明示和暗示的方式,其中以明示的方式居多。笔者从教唆故意和教唆对象入手,对网络教唆犯进行了认定。

  1.教唆故意的认定。教唆故意认定的关键,主要是对行为人认识因素内容的判断。在教唆犯罪中,行为人除了应当认识到他人尚无犯罪故意,或者犯罪故意决意还不坚定,还应当预见到自己的教唆行为将引起被教唆者产生某种犯罪的故意。此时,教唆犯罪的行为人仍然决意实施这种犯罪,就构成教唆犯。如果教唆者明知被教唆人已有犯罪故意而教唆他人的,则不能认定为教唆,此时可能构成帮助犯或传授犯罪方法罪。需要引起注意的是,网络教唆的故意包括直接故意和间接故意。对于直接故意,构成教唆犯是不容置疑的。而对于间接故意,教唆犯一般是持放任的心理态度,此种情形下的教唆故意不妨将之理解为一种概括故意、不确定的故意,只要有实际危害后果发生,也应当肯定教唆行为与其因果关系的存在。而对于过失的网络教唆者,根据教唆犯的一般理论,由于过失犯不存在犯罪故意,因而过失教唆的行为人不成立教唆犯。

  2.教唆对象的认定。在网络教唆对象的认定上,主要需要考虑两个方面的问题:一是关于教唆对象身份的认定,二是关于教唆对象范围的认定。在教唆对象的身份上,我国刑法规定,教唆不满14周岁的人犯罪或者教唆已满14不满16周岁的人犯刑法第17条第2款所规定的犯罪之外的犯罪,属于间接正犯,不能成立教唆犯 [7 ]。在网络中,在教唆者对被教唆者身份不明知的情形下,如果事实上教唆的是未成年人实施侵害行为的,应以事实认识错误论,从有利于被告人的角度出发,对教唆者不成立间接正犯,而成立教唆犯 [8 ]。在现代社会,互联网的使用者越来越呈现低龄化趋势,教唆者往往明知被教唆者在很大程度上可能是无刑事责任能力人,而放任危害结果的发生,在某种程度上教唆者至少是间接故意,对其教唆行为的危害结果往往都是持放任态度的,理应负刑事责任。

  (三)网络帮助犯

  在我国刑事立法中,并不存在帮助犯的概念,司法实践中一般将帮助犯理解为帮助正犯实行犯罪,为其创造便利条件,而不直接着手实行的行为人。据此,网络帮助犯应当是指在共同犯罪中,以互联网为工具,帮助他人实施犯罪行为的人。对于网络帮助犯的认定主要表现在以下兩个方面:一个是帮助故意的认定,一个是帮助行为的认定。

  1.帮助故意的认定。对于帮助故意的认定,应当从认识因素和意志因素着手。在认识因素上,行为人应当认识到自己是在帮助他人实行犯罪,也应当认识到实行行为将引起的危害结果的性质。在意志因素角度上,行为人对危害结果的发生主要是持希望的心理态度,但也不排除放任之心理。应当注意的是,帮助犯虽然要求行为人明知他人将要实施的是犯罪行为,但不要求行为人明知他人要犯罪的种类、罪名、犯罪时间、犯罪地点等特定、具体的内容。简言之,只需行为人在犯罪人实行犯罪行为的过程中,对其提供便利条件或者积极予以协助,就足以构成共同犯罪中的帮助犯。

  2.帮助行为的认定。根据形式的不同,帮助行为主要可以分为有形帮助和无形帮助。有形帮助,主要是指物质方面的帮助。通常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物来帮助实施犯罪等情况 [9 ]。在网络共同犯罪中,有形帮助主要表现为向对方提供用于犯罪的各种资金、工具、软件以及某些技术上的支持。无形帮助,主要是指对实行犯的精神鼓励和心理促进。这种精神鼓励方式主要包括替对方出谋划策、撑腰打气、站脚立威等,通过这些行为强化实行犯的犯罪意志,巩固其犯罪心理,从而推动其实施犯罪。无形帮助在传统犯罪和网络犯罪中基本没有差异。在网络共同犯罪中,无论是有形帮助还是无形帮助,都能构成帮助犯。

  三、网络共同犯罪的刑法应对

  在当今大数据时代的背景下,网络的存在和发展为共同犯罪提供了新的温床,共同犯罪的数量呈现出倍增的态势,使得法益的侵害能力和社会危害性空前放大。网络共同犯罪的虚拟性和隐匿性,使网络共同犯罪中犯罪人之间往往只是单纯的技术配合,这就对共同犯罪的认定产生了较大困难。因此,无论是从理论上出发还是从实践上出发,网络共同犯罪都是我们不可回避且亟待解决的一个重大课题。笔者将从我国现有的刑事制裁体系出发,对网络共同犯罪的刑法应对提出一些新的构想。

  (一)严格适用现有立法

  法律具有权威性,在新的法律未出台之前,旧的法律应当被严格遵守。因此在应对网络共同犯罪问题时,我们首先想到的第一步策略就是找到相关的法律法规,进行严格、准确地适用,在法律没有明确规定的情况下,再利用法理来进行一定的立法解释和司法解释。

  1.刑事立法。我国刑法中,关于网络犯罪的立法规定主要集中在刑法条文第285条到第287条。第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”、“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”和“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”,第286条规定了“破坏计算机信息系统罪”和“网络服务渎职罪”,而且《刑法修正案九》在第286条之一增加了网络服务提供者的信息网络安全管理义务。第287条是关于利用计算机实施犯罪的提示性规定,其中,第287条之一主要列举了一些具体的利用计算机实施其他犯罪的情况,第287条之二将帮助实施网络犯罪的行为认定为独立的犯罪,使得帮助行为正犯化,帮助实施网络犯罪的行为应按照正犯定罪量刑。帮助犯的正犯化为处罚帮助犯提供了法律依据,同时也扩大了犯罪圈,体现了我国对网络犯罪的打击力度。因此,当下应当严格、准确适用现有刑事立法的规定,把握好刑罚的限度,避免刑罚的过度扩张。

  2.司法解释。网络共同犯罪以惊人的速度不断发展着且形式多变,现有刑事立法已经难以有效应对。此时,就需要我们参照相关司法解释的规定,来指导网络共同犯罪问题的解决。2011年生效的两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)中,对网络犯罪的司法适用问题进行了说明。《解释》第9条规定:“明知他人实施刑法第285条、第286条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照刑法第285条、第286条的规定处罚:(一)为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具……”该《解释》是典型的帮助行为正犯化,将为犯罪分子提供帮助的行为作为共犯处理。笔者认为,该《解释》的适用关键在于对“明知”的认定。“明知”作为一种主观要素,一般难以把握,可以通过行为人的客观行为来进行综合考察。例如行为人为他人多次提供用于破坏计算机信息系统功能的程序、工具的行为,一般可以认定为其“明知”自己在提供帮助行为。次数的不断叠加,验证了行为人的主观恶性。这种所谓帮助行为比直接破坏计算机信息系统功能的实行行为对社会危害性更大。因此,对于这种行为,只要达到了解释规定的标准,就应当一律按照破坏计算机信息系统罪的主犯处理,也即应当予以正犯化处理 [10 ]。2013年两高颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,为相关网络不法行为的定罪量刑作了具体的规定。其中第8条是关于共同犯罪的规定,“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营罪,为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。”可以看出,该条款将利用信息网络帮助他人实施传统犯罪的行为,按照传统犯罪的正犯定罪量刑。上述两个司法解释都体现了我国正犯行为共犯化的趋势,这也与我国加大网络犯罪打击力度的刑事政策相符合。

  (二)选择性地共犯行为正犯化

  经过上文分析,可以发现,对于网络共同犯罪,我国法律法规已经对多数共犯行为进行了正犯化的转变,比如帮助行为实行犯化、预备行为正犯化等,这种立法模式称为共犯行为正犯化的立法模式。通过这种立法模式,可以将某些社会危害性较大,具有刑事处罚的必要性,但是法律没有规定为犯罪的网络共同犯罪行为纳入刑法规制的范畴,得到其应有的处罚,以实现罪刑相适应的原则。

  共犯行为的正犯化,就是指将共同犯罪中的共犯提升到正犯的地位,使得原来的共犯行为脱离赖以依存的正犯而独立构成新罪 [11 ]。纵观我国现有刑事立法,这个概念早已经在其中得到体现。刑法则将共同犯罪中的帮助行为、组织行为、教唆行为规定为独立的犯罪,并按照独立犯罪定罪处罚。其中,典型的有上文提到的刑法第285条规定的“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”以及第287条之二规定的帮助利用信息网络相关犯罪等。除此之外,刑法第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”,新增的《刑法修正案九》第120条“组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活動罪”等也是共犯行为正犯化的体现。网络共同犯罪由于其虚拟性和隐匿性的特点,改变了传统社会中共同犯罪行为人之间的地位分工、作用大小和联系的紧密程度。网络平台中共同犯罪行为的特殊性和独立性,直接冲击了传统刑法的基本理论和固有逻辑,对刑法规范的可适用性提出了挑战。如果我们依旧单纯地依据现有刑法和相关司法解释来规制网络共同犯罪,就会经常出现这样的尴尬现象:正犯行为的危害较小,难以构成犯罪,不能进行定罪处罚。而对正犯实施犯罪起到重要帮助作用的帮助犯,分别独立地实施了无数个这样的帮助行为,这种社会危害性累积起来之后,是极为严重的,但法律也无法对其进行规制。如此一来,就容易导致罪刑不相适应,犯罪难以得到有效规制。可见,共犯行为的正犯化,可以有效弥补网络共同犯罪评价和制裁上的不足,是应对网络共同犯罪问题的一个合理的并将一定会得到普遍适用的立法选择模式。当然,这种立法模式也不可避免地会带来犯罪圈的扩大和适用上的问题,目前,可以在遵循罪刑法定原则和罪刑相适应原则的基础上,对其进行选择性地适用。

  [参考文献]

  [1]刘守芬,丁鹏.网络共同犯罪之我见[J].法律科学,2005(5):98-99.

  [2]赵秉志,张新平.试论网络共同犯罪[J].政法论坛,2002(5):52-53.

  [3]广州市中级人民法院课题组,王路真.网络犯罪的现状及法律应对[J].法治论坛,2012(3):3-5.

  [4]于志刚.网络犯罪定性争议与学理分析[M].吉林人民出版社,2001.

  [5]陈兴良.共同犯罪论[M].中国人民大学出版社,2006.

  [6]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.

  [7]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.

  [8]陈兴良.共同犯罪论[M].中国社会科学出版社,1992:377.

  [9]高铭暄,马克昌.刑法学(第五版)[M].北京大学出版社,2011.

  [10]于志刚.传统犯罪的网络异化研究[M].中国检察出版社,2012.

  [11]于志刚.论共同犯罪的网络异化[J].人民论坛,2010,(29):67-68.


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