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浅析刑法的谦抑性

时间:2018-07-04 23:08:29  来源:互联网整理  作者:匿名  TAG:

  摘 要:谦抑,是指缩减或者压缩。刑法谦抑,是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。因此,刑法的谦抑性具有限制机能,在现代法治社会,这是刑法应有的价值意蕴。基于这种对刑法功能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。但是在刑法的实施过程中,存在很多的误区,对于众多社会问题都一概的去适用刑法,如:“天津气枪大妈案”、“鸿茅药酒内蒙警方千里抓捕案”等,本文通过对各类观点的汇总理解,以便对刑法的谦抑性进行深入理解。

  关键词:适用;刑法;谦抑性

  1.谦抑主义的概念

  刑法的谦抑主义:刑法的发动不应以所有的违法行为为对象,刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。关于刑法谦抑性的含义,代表性的观点主要有以下三种:平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分行使,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义:其一,刑法的补充性。即使有关市民安全的事项,只有在采取其他手段如習惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时,才动用刑法;其二,刑法的不完整性;其三,刑法的宽容性,或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有发挥效果,刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。张明楷教授认为,刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。陈兴良教授则认为,刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚,进而用其他刑罚替代措施,以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。

  以上种种说法,虽有各有差异,但其共同点是主要的,即严格控制刑法之恶的扩张,并使其保持在一个恰当的经纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法,提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能使用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下;同时过度使用刑法会产生贬值效应,不仅起不到有效预防犯罪的作用,还有可能诱使犯罪,将更多的人推到社会的对立面;再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法,因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的,故成为现代刑法终极价值之一。

  2.谦抑主义的根据

  2.1是否存在危害结果。刑法保护的是为犯罪所侵害而为刑法所保护的社会关系,也即刑法的法益。但是法益是一个较大的概念,包含了各个种类和方面。我们认为,需要刑法所处罚的行为,必定是触犯了刑法法益,具有严重的社会危害性和严重的社会结果。而对于一般的法益侵害行为其他的部门法也可以处置,无需刑法进行处置。

  2.2刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为。刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为。如果足以制止,则无需动用刑罚。

  2.3动用刑罚是否会引发严重的副作用。例如,如果将卖淫规定为犯罪,就必须考虑其侵害个人隐私的副作用;如果将打探国家防卫秘密的行为规定为犯罪,就必须考虑其侵害报道自由与国民知情权的副作用;如果随意地处罚堕胎行为,那么孕妇将不得不求助于冒牌的医生,结果不仅会危及胎儿,还会危及孕妇的生命。

  2.4刑事制裁的成本。科处刑事制裁意味着警察机关、检察机关、法院、监狱等都要付出膨大的人力、物力资源。如果这一成本凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上,那么原则上就不应当科处刑事制裁。

  3.谦抑主义的内容

  3.1刑法的宽容性

  刑法的宽容性,又可以被称为自由尊重性,即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。

  3.2刑法的片段性

  刑法的片段性是指刑法不将所有危害行为作为处罚对象,而只是规定对其中一部分加以处罚。某种行为是否成为刑法的规制对象,取决于该行为所针对的法益的重要性程度以及违法侵害行为的形态。例如,对于人的生命这样的重要法益,任何一种攻击行为都被刑法所禁止。而对于财产法益,刑法则表现出明显的片断性。即只处罚故意侵犯财产的行为而不处罚过失侵犯财产的行为。即使是故意侵犯财产的行为也不是都要受刑罚处罚。

  3.3刑法的补充性

  刑法的补充性,也称为刑法的最后手段性,是指只有当其他手段对法益的保护都不能充分时,才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。所谓刑法的补充性,也称为刑法的最后手段性,是指只有当其他手段对法益的保护都不充分时,才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。刑法必须是保护法益的最后手段。

  4.谦抑主义的贯彻

  4.1实效性。这方面是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。如果即使使用刑罚来处罚某种行为也无法达到抑制该行为的目的,那么刑罚法规的这种设置就违反了比例原则,是不应当被允许的。

  4.2不可欠缺性。这是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺性的手段。由于刑法具有最后手段性,因此如果能够通过民事手段来处理某种行为,就没有必要设置刑罚法规。如果通过一定的行政处分能够达到与刑事处罚几乎同等的规制效果,就不应科处刑罚。

  4.3狭义的相当性。通过刑罚来处罚某种行为,即使具备了处罚的实效性和不可欠缺性,但如果存在诸如国家机关介入行为人的犯意形成过程的情况,那么考虑到整个犯罪过程以及其他因素,一旦认为国家进行处罚存在适格性的问题,则因为欠缺处罚的相当性而不能对行为人进行刑事处罚。此外,违反了罪刑均衡和平等原则的处罚都不具有相当性,从而应否定其当罚性。


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